Die Expertin rät

Der Aufsichtsrat bei M&A-Transaktionen

Die vom Aufsichtsrat in einer M&A-Transaktion zu treffenden Entscheidungen sind komplex – penible Dokumentation und eine aktive Rolle ein Tipp.

Finanzierung

Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen, insbesondere jene Entscheidungen, die sich auf die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft wesentlich auswirken. Der Verkauf und der Erwerb von Unternehmen sind für die Gesellschaft wohl stets von maßgeblicher Bedeutung, was eine Einbindung des Aufsichtsrats erfordert. Das ergibt sich auch aus dem Gesetz, wonach der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen, Unternehmen und Betrieben der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Keine Sonderregeln für M&A-Transaktionen also: Es gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Kompetenzverteilung in der Gesellschaft.

Sorgfaltsmaßstab Jedes Aufsichtsratsmitglied muss seine Entscheidung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds treffen. Eine genaue gesetzliche Definition dieses Sorgfaltsmaßstabs fehlt, was in der Praxis für die Beurteilung der Frage der Haftung Unsicherheiten mit sich bringt. Der OGH gesteht dem Aufsichtsrat bei unternehmerischen Entscheidungen einen Ermessensspielraum zu. Für M&A-Transaktionen ist insbesondere relevant, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Entscheidung ohne Eigeninteressen, frei von sachfremden Motiven, auf Grundlage ausreichender Informationen gutgläubig zum Wohl der Gesellschaft trifft. Selbstinformation Der Vorstand sollte den Aufsichtsrat frühzeitig in die Transaktion einbinden. Der Aufsichtsrat darf sich aber nicht zurücklehnen und darauf warten, dass ihm der Vorstand Informationen über die Transaktion liefert. Es trifft ihn die Pflicht zur Selbstinformation und er hat die Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen durch den Vorstand zu überwachen. Insbesondere hat sich der Aufsichtsrat über den Kaufpreis samt Nebenbedingungen, die Finanzierung der Transaktion und identifizierte Risiken zu informieren. Dafür kann er z. B. auf Berichte des Vorstands, externe Bewertungsgutachten, Fairness Opinion und Marktanalysen zurückgreifen. Da sich der Aufsichtsrat über rechtliche, steuerliche und wirtschaftliche Risiken ein umfassendes Bild zu machen hat, ist in der Praxis eine Due- Diligence-Prüfung der Zielgesellschaft zielführend. Der Aufsichtsrat der Verkäufergesellschaft hat dabei zu überwachen, dass dem Käufer ausreichend Unternehmensinformationen zur Verfügung gestellt werden, gleichzeitig aber mit der Offenlegung sensibler Daten vorsichtig umgegangen wird bzw. entsprechende Vorkehrungen getroffen werden (z. B. Anonymisierung sensibler Daten, Vertraulichkeitserklärung). Transaktionsstrukturierung Der Aufsichtsrat hat auch sicherzustellen, dass sich der Vorstand mit der Transaktionsstrukturierung befasst. Dabei geht es etwa um die Gestaltung des Verkaufsprozesses (z. B. Auktion, Einzelverhandlungen, share deal, asset deal), fusionskontrollrechtliche Fragen, Steueroptimierung und die Berücksichtigung von Haftungsrisiken in der Vertragsgestaltung. Fazit

Der Aufsichtsrat muss sich mit der M&A-Transaktion aktiv befassen und darf nicht bloß die Entscheidungen des Vorstands absegnen. Für das Aufsichtsratsmitglied empfiehlt es sich, den Informationsfluss gut zu dokumentieren und festzuhalten, welche Informationen für welche Entscheidung Grundlage waren.

Michaela Wernitznig-Kittel ist Gesellschaftsrechts- und M&A-Expertin bei Brandl & Talos Rechtsanwälte GmbH.