Rechtstipp

Neues Vergaberecht macht Stress: Ausschreibungsunterlagen sofort zu prüfen

Seit der Vergaberechtsnovelle 2018 müssen interessierte Unternehmen schon in der Teilnahmephase alle Ausschreibungsunterlagen detailliert prüfen. Ausschreibungsmängel können nämlich nur vor Ablauf der Teilnahmefrist geltend gemacht werden.

Rechtstipp Recht Baker McKenzie Franz Josef Arztmann

https://www.youtube.com/watch?v=ILwNGDVwdUY Rechtsanwalt Dr. Franz Josef Arztmann, MBA, leitet das Team für Vergaberecht bei Baker McKenzie in Wien.

Seit rund einem halben Jahr ist die Novelle des Vergaberechts in Kraft und viele Unternehmen haben bereits unangenehme Bekanntschaft mit ihr gemacht. Denn schon bei Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sind nun „die Ausschreibungsunterlagen […] vollständig zur Verfügung zu stellen“. Demnach sind bei zweistufigen Verfahren (nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung und Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung) auch sämtliche Angebotsunterlagen schon in der ersten Phase bereitzustellen. Doch das hat für interessierte Unternehmen zur Folge, dass sie alle zur Verfügung gestellten Unterlagen schon sehr früh detailliert prüfen müssen.

Schon in Teilnahmefrist bestandsfest

Der Grund dafür ist, dass allfällige Rechtswidrigkeiten bei zweistufigen Verfahren regelmäßig nur bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist (!) gerichtlich geltend gemacht werden können – ansonsten werden sie „bestandsfest“ bzw. unanfechtbar. Wenn die Angebotsbedingungen in der Angebotsphase dann keine (freiwilligen) Änderungen mehr erfahren, beginnt auch die Anfechtungsfrist nicht neuerlich zu laufen. Will ein interessierter Unternehmen nicht auf eine Gefälligkeit des Auftraggebers angewiesen sein, muss er deshalb die veröffentlichten Angebotsbestimmungen bereits in der Teilnahmephase prüfen und allfällige Rechtswidrigkeiten über „Bewerberfragen“ und erforderlichenfalls über ein Nachprüfungsverfahren beanstanden.

Zuerst rügen, dann teilnehmen

Doch gerade zu Beginn der Teilnahmephase haben zahlreiche interessierte Unternehmen oft noch nicht entschieden, ob sie überhaupt am Vergabeverfahren teilnehmen wollen. Abhängig vom jeweiligen Bietermarkt werden bei vielen Vergabeverfahren auch nur wenige Anbieter aktiv zur Angebotslegung aufgefordert. Interessenten waren daher in solchen unsicheren Konstellationen bislang kaum bereit, sich bereits intensiv mit Angebotsbestimmungen auseinander zu setzen. Aufgrund der neuen Gesetzeslage müssen interessierte Unternehmen aber umgehend nach Bekanntmachung der Ausschreibung mit der Prüfung der Unterlagen beginnen.

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Die Erfahrung zeigt, dass öffentliche Auftraggeber am ehesten dann beanstandete Rechtswidrigkeiten beseitigen, wenn ihnen genügend Zeit zur Reparatur eingeräumt wurde. Viele Auftraggeber sind in einem solchen Frühstadium selbst von den aufgezeigten Problemen überrascht, manchmal ist ihnen eine durch zu eng definierte Kriterien bewirkte Wettbewerbsbeeinträchtigung auch nicht bewusst. Störende Ausschreibungsmängel sollten daher – klar vor Ablauf der Anfechtungsfrist – mit angemessenem Nachdruck beim Auftraggeber gerügt werden, indem man konkrete Berichtigungen einfordert. Sollte der Auftraggeber jedoch eine Änderung bzw. Berichtigung verweigern oder untätig bleiben, muss als nächster Schritt ein Nachprüfungsverfahren gegen die Ausschreibung angedroht bzw. eingeleitet werden. Lediglich in Wien und Niederösterreich kann alternativ auch ein Schlichtungsverfahren eingeleitet werden.

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